招標人有定標權就意味著招標人可以隨意定標嗎？
來源：本站 瀏覽量：2306 日期2018-05-21
自8月29日國家發展改革委公布《招標投標法》及其實施條例修訂征求意見稿后，有不少評論認為定標原則將發生重大變革，招標人據此擁有了任意定標權。作者認為，這個觀點失之偏頗，屬于對征求意見稿的片面理解和孤立解讀。實際上，《招標投標法》規定的招標人定標的法定權利以及定標標準始終沒有變化。招標人有定標權，但沒有任意定標權。
《招標投標法實施條例》修訂征求意見稿將第五十五條修改為：“招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人，或者在招標文件中規定排名第一的中標候選人為中標人，并明確排名第一的中標候選人不能作為中標人的情形和相關處理規則。依法必須進行招標的項目，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人自行確定中標人的，應當在向有關行政監督部門提交的招標投標情況書面報告中，說明其確定中標人的理由。”這一修改取消了原第五十五條“國有資金占控股或主導地位的依法必須招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。”
不少評論認為，這意味著定標原則將發生重大變革，招標人據此擁有了任意定標權，事實果真如此嗎？
筆者認為，答案是否定的。
事實上，《招標投標法》規定的招標人定標權和定標標準始終沒有變化。確定中標人本來就是招標人的法定權利，這個壓根兒就沒變；招標人可以授權評標委員會直接定標，這個也沒變。所以筆者認為，關于定標原則，本次修法征求意見稿是換湯不換藥，綿里藏針：“湯”是實施條例的措辭，“藥”是上位法的定標原則。《招標投標法》第四十一條規定，“中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。”其中，中標條件“最大限度地滿足綜合評價標準”與“經評審的投標價格最低”的指向均是唯一的，即排名第一的中標候選人。因此，只要《招標投標法》第四十一條沒有發生本質變化，其規定的兩種基本評標方法（綜合評估法和經評審的最低投標價法）和定標原則（綜合評價最優中標和經評審的最低投標價中標）就不可能被顛覆。
所以說，招標人有定標權，但沒有任意定標權。
因此，定標的關鍵在于定標的標準是什么，而不在于定標主體是誰。在評標方法和定標標準公平、公正的前提下，中標結果應當是確定的、唯一的，與定標主體沒有必然聯系。無論是招標人在評標委員會的評審結論基礎上定標，還是招標人授權評標委員會直接定標，抑或是招標人直接在招標文件中規定排名第一的中標候選人為中標人并明確排名第一的中標候選人不能作為中標人的情形和相關處理規則，都必須有充分的理由和依據，而且不能與上位法沖突。任何人都不能利用所謂的“評定分離”偷換概念，撇開定標標準隨意定標。
另外，值得關注的是，征求意見稿對《招標投標法》第四十一條經評審的最低投標價法適用范圍進行了限縮性解釋，將最低價中標條件限定適用于具有通用技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的招標項目。這一解釋可以避免招標人對經評審的最低投標價法的濫用，并有利于澄清部分公眾對于低價中標的曲解和誤讀，回應了社會關切，是一大進步。
此外，要求對依法必須進行招標項目的中標合同進行備案并公布履約情況是本次修法征求意見稿最重大、最實質性的變化，此舉將極大地提升招標投標活動的公開性和透明度，并有效地加大招標投標活動的監督范圍和監管力度。
（作者：郭憲 作者單位：中化國際招標有限責任公司）
來源：《招標采購管理》
《招標投標法實施條例》修訂征求意見稿將第五十五條修改為：“招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人，或者在招標文件中規定排名第一的中標候選人為中標人，并明確排名第一的中標候選人不能作為中標人的情形和相關處理規則。依法必須進行招標的項目，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人自行確定中標人的，應當在向有關行政監督部門提交的招標投標情況書面報告中，說明其確定中標人的理由。”這一修改取消了原第五十五條“國有資金占控股或主導地位的依法必須招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。”
不少評論認為，這意味著定標原則將發生重大變革，招標人據此擁有了任意定標權，事實果真如此嗎？
筆者認為，答案是否定的。
事實上，《招標投標法》規定的招標人定標權和定標標準始終沒有變化。確定中標人本來就是招標人的法定權利，這個壓根兒就沒變；招標人可以授權評標委員會直接定標，這個也沒變。所以筆者認為，關于定標原則，本次修法征求意見稿是換湯不換藥，綿里藏針：“湯”是實施條例的措辭，“藥”是上位法的定標原則。《招標投標法》第四十一條規定，“中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。”其中，中標條件“最大限度地滿足綜合評價標準”與“經評審的投標價格最低”的指向均是唯一的，即排名第一的中標候選人。因此，只要《招標投標法》第四十一條沒有發生本質變化，其規定的兩種基本評標方法（綜合評估法和經評審的最低投標價法）和定標原則（綜合評價最優中標和經評審的最低投標價中標）就不可能被顛覆。
所以說，招標人有定標權，但沒有任意定標權。
因此，定標的關鍵在于定標的標準是什么，而不在于定標主體是誰。在評標方法和定標標準公平、公正的前提下，中標結果應當是確定的、唯一的，與定標主體沒有必然聯系。無論是招標人在評標委員會的評審結論基礎上定標，還是招標人授權評標委員會直接定標，抑或是招標人直接在招標文件中規定排名第一的中標候選人為中標人并明確排名第一的中標候選人不能作為中標人的情形和相關處理規則，都必須有充分的理由和依據，而且不能與上位法沖突。任何人都不能利用所謂的“評定分離”偷換概念，撇開定標標準隨意定標。
另外，值得關注的是，征求意見稿對《招標投標法》第四十一條經評審的最低投標價法適用范圍進行了限縮性解釋，將最低價中標條件限定適用于具有通用技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的招標項目。這一解釋可以避免招標人對經評審的最低投標價法的濫用，并有利于澄清部分公眾對于低價中標的曲解和誤讀，回應了社會關切，是一大進步。
此外，要求對依法必須進行招標項目的中標合同進行備案并公布履約情況是本次修法征求意見稿最重大、最實質性的變化，此舉將極大地提升招標投標活動的公開性和透明度，并有效地加大招標投標活動的監督范圍和監管力度。
（作者：郭憲 作者單位：中化國際招標有限責任公司）
來源：《招標采購管理》
