A國有獨資公司將其廠房建設施工工程劃分為兩個標段，單項合同估算價分別為150萬元和350萬元，并通過協商方式直接與兩家施工單位分別簽訂了施工合同。某第三方企業投訴A公司未經招標程序，要求認定所簽訂施工合同無效。有關行政監管部門查證后認為，雖然上述標段的施工合同價格均未達到國家規定依法必須進行招標的施工合同的金額標準，但仍需進行招標，并對A公司進行了處罰。這是為什么呢?根據最新實施的《必須招標的工程項目規定》，施工單項合同估算價達到400萬元才需要招標，監管部門是否有枉法裁判之嫌?

法律分析

（一）如果施工合同可以合并則應當進行招標

《招標投標法實施條例》第三條規定，“依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行?！?/span>

經國務院批準，國家發展改革委于2018年3月27日對外公布《必須招標的工程項目規定》（簡稱《規定》），原國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》同時廢止，即原來關于施工單項合同估算價達到200萬元即需招標的規定不再執行。根據新《規定》，使用國有企業資金，且國有企業資金占控股或主導地位的項目，施工單項合同估算價在400萬元以上的，才須招標。

也就是說，雖然本案中的項目屬于使用國有資金的依法必須招標的項目，但是施工合同價格并未達到法定必須招標的金額標準。但這是否就能判定A公司簽訂的上述施工合同一定不需要招標呢?并非如此。因為，除了上述金額標準以外，該《規定》同時指出，同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。換句話說，如果在某一項目中存在多個施工合同，但這些施工合同是可以合并成一個合同加以實施的，那么即使這些施工合同的價格遠未達到400萬元，也應當進行招標。因此，行政監管部門對A公司進行處罰是有法律依據的，如果案件中的兩份施工合同確實可以合并的話。實踐中，招標人常常通過劃分多個標段的方式對項目進行分解，使部分標段的合同估算價處在法定招標項目的規模標準限額以下，從而達到規避招標的目的。筆者認為，該規定主要是為了防止招標人為了規避招標不合理進行標段劃分而設計的。

（二）如何認定施工合同是否可以合并

根據上述規定，同一項目有多個施工合同時，雖然單個合同價格未達到400萬元，但如果這些合同可以合并采購且合同金額合計超過400萬元的，則所有施工合同均應當進行招標。那么什么情況下屬于可以合并采購的情況呢?理論上，同一項目中的所有施工合同都可以合并采購，甚至是完全不同專業的合同。目前國家對于如何認定施工合同可以合并尚未出臺統一的認定標準。筆者以為，同一項目中，只要施工標段劃分具有合理性且遵守了相關規定，則不同標段的施工合同就不應被認定為“可以合并”，但是怎樣進行施工標段的劃分才是合理合法的呢?

對于標段劃分，國家此前已有不少規定，但大多比較原則，缺乏可操作性。比如《招標投標法》規定，招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應當合理劃分標段，確定工期，并在招標文件中載明?！墩袠送稑朔▽嵤l例》規定，招標人對招標項目劃分標段的，應當遵守《招標投標法》的有關規定，不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人。依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規避招標。

《工程建設項目施工招標投標辦法》對于標段劃分的規定操作性相對高一些，該辦法規定，施工招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應當合理劃分標段、確定工期，并在招標文件中載明。對工程技術上緊密相聯、不可分割的單位工程不得分割標段。

施工標段劃分缺乏具有較強操作性的規定直接導致施工合同是否可合并缺乏相應的認定規則，這種狀況對招投標行政監管部門來說，一方面會導致其對施工合同是否可以合并采購、標段劃分是否合理造成認定困難，另一方面會給其帶來較大的自由裁量權，并可能滋生腐敗；對招標人而言，由于缺乏具體的規則指導，可能造成其因畏懼承擔或有法律責任，不敢進行合理的標段劃分，從而對整個工程的順利實施造成不利影響（比如，本來為了加快進度，可以將某工程施工直接發包給多個施工單位，但因不確定是否會被認定為規避招標及遭受行政處罰，從而放棄進行標段劃分）。

律師建議

（一）建議立法部門結合實際情況，對《招標投標法》及其實施條例中關于標段劃分的規定和可以合并采購的情形進行細化，為企業提供具體的行為指引，也為招投標行政監管督部門提供依法行政的依據?？梢詤⒖荚F道部印發的《鐵路建設工程施工招標投標實施細則》對標段的劃分原則和劃分標準。該細則規定，對于高速鐵路的站前工程，項目招標額少于50億元的應設1個標段；獨立由具有公路、港口與航道、水利水電、礦山、市政公用工程施工總承包特級資質之一的施工企業參加投標的標段，標段招標額為30億元左右；綜合接地、接觸網立柱基礎、聲屏障基礎、電纜溝槽、連通管道等有關接口工程內容，一并劃入站前工程標段。

（二）招標人應謹慎劃分標段，如確有必要將招標項目進行拆分的，建議取得有關專業機構和人員的書面意見，以佐證標段劃分的合理性；無充分理由不得隨意對項目進行標段劃分，已劃分標段但不確定標段劃分是否合理的，即使某標段的施工合同金額不足400萬元，也盡量依法通過招標方式進行采購，以避免合同被認定無效或被處罰的風險。

 作者：徐新河     魯    軻

［作者單位：陽光時代（北京）律師事務所］

 來源：《招標采購管理》