通過招標投標程序訂立建設工程合同的，合同的成立時間一直是法律實務界爭議的問題。本文通過梳理相應法律法規，認為招標投標建設工程合同應自中標通知書到達中標人時成立，且招標文件、投標文件和中標通知書構成雙方之間的建設工程合同內容。

通過招標投標法律程序簽訂建設工程合同的，建設工程合同是在中標通知書發出時成立，還是在中標通知書到達中標人時成立，亦或在招標人和中標人簽訂建設工程合同書時成立？由于法律規定的不明確，在法律實務界存在比較大的爭議。

一、《民法典》的規定

根據《民法典》的規定，采用合同書形式訂立的建設工程合同應自雙方當事人在合同書上均簽名、蓋章或者按指印時合同成立，對于通過招標投標程序訂立建設工程合同的，合同成立時間并不明確。《民法典》第四百八十三條規定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”對于承諾生效的時間，《民法典》第四百八十四條、第一百三十七條規定，以通知方式作出的承諾，到達相對人時生效，采用到達生效主義。按照通說，中標通知書的法律性質屬于承諾。因而以中標通知書方式作出的承諾，應到達中標人時生效。所以根據《民法典》的規定，通過招標投標法律程序簽訂建設工程合同，自中標通知書到達中標人時承諾生效，同時建設工程合同成立。但《民法典》第四百八十三條有但書的規定，如果其他法律有特別規定的，應該適用特別規定。

《民法典》第四百九十條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。”《民法典》第七百八十九條規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”根據該規定，建設工程合同只有當事人簽訂了書面的合同書才成立。《民法典》第四百八十三條和第四百九十條規定的內容應理解為一般和特殊的關系，第四百八十三條是對所有合同成立時間的一般規定，而第四百九十條是對采用合同書形式訂立的合同成立時間的特殊規定。建設工程合同作為一種書面合同書形式，按照《民法典》的規定，應該是自建設工程合同書簽名、蓋章或者按指印的時間成立。

《民法典》第四百九十條是對所有建設工程合同成立時間的規定，尤其是對沒有經過招標投標程序訂立的建設工程合同而言，建設工程合同書簽名、蓋章或者按指印時合同成立，自然沒有任何問題。但是對于當事人通過招標投標程序訂立建設工程合同的，是否適用本條可能存在不同的理解，其成立時間在法律上尚不明確。

二、《招標投標法》的規定

《招標投標法》第四十五條規定：“中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”對于該法律責任的性質，存在不同的解讀。大多傾向于認為屬于締約過失責任，因為此時建設工程合同尚未成立，任何一方悔標的，屬于在訂立合同過程中存在違背誠實信用原則的行為，應該對另一方在訂立合同過程中的損失進行賠償。也有人認為屬于違約賠償責任，解讀為違約賠償責任的前提條件是中標通知書發出后，建設工程合同已經成立，否則違約責任就沒有存在的條件。而如何解讀中標通知書發出后建設工程合同已經成立，顯然缺乏理論支持。因為根據承諾生效到達主義的立法規定，中標通知書在發出時還沒有到達中標人，承諾還沒有生效，承諾未生效，建設工程合同更不可能成立。

《招標投標法》第四十六條又規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”第五十九條規定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”通過招標投標程序簽訂建設工程合同的，法律規定除了招標人要發出中標通知書外，招標人和中標人還要簽訂書面合同。如果不簽訂書面合同的，還要根據《招標投標法》第五十九條的規定受到行政處罰。

從對《招標投標法》第四十六條、第五十九條做體系化的解釋來看，《招標投標法》對建設工程合同的成立時間還是傾向于雙方簽訂書面合同時，但是并不明確。因為，如果中標通知書發出時或者中標人收到中標通知時建設工程合同成立，那么再訂立書面合同的必要性就大打折扣。或者說變得不是必須要簽訂書面的合同，如果都不是必須要簽訂書面的合同書，法律更沒有必要對不簽訂書面合同的行為進行懲罰了。

雖然《招標投標法》是強制要求招標人和中標人簽訂書面的合同書，但是否就說明簽訂書面合同時建設工程合同才成立，顯然并沒有明確。同時根據我國法律部門的分類，《招標投標法》屬于經濟法部門，經濟法既有私法的性質，規定民事主體相互之間的權利義務關系；也含有公法的內容，規定國家行政機關對經濟活動的行政監管內容。而《招標投標法》更傾向于行政機關對招標投標的監管內容，所以強制招標人和中標人簽訂書面的建設工程合同顯然是為了行政監管的法律需求，而不是對民事合同成立時間的規定。

三、最高人民法院的主張

最高人民法院主張招標文件、投標文件、中標通知書已經在當事人之間成立合同，而不是在簽訂書面合同書時建設工程合同才成立 。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第十條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”

顯然，最高人民法院所持的觀點是招標文件、投標文件、中標通知書已經在招標人和投標人之間成立建設工程合同，而不是招標人和中標人簽訂書面合同書時建設工程合同才成立。道理不難理解，因為按照最高人民法院司法解釋的規定，如果招標人和中標人在中標通知書發出后簽訂的建設工程合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致的，應該以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據，當事人簽訂的建設工程合同書不能作為結算工程價款的依據。既然能夠作為當事人結算工程價款的依據，說明招標文件、投標文件、中標通知書已經產生法律約束力，在當事人之間的合同權利義務關系已經成立。否則，如果招標文件、投標文件、中標通知書未在當事人之間成立建設工程合同，對當事人不產生法律約束力，就不能作為結算工程價款的依據。

最高人民法院明確了招標文件、投標文件、中標通知書的法律效力，明確肯定了招標文件、投標文件、中標通知書已經在當事人之間成立合同，能夠成為工程價款結算的法律依據。但是對于招標文件、投標文件、中標通知書在當事人之間何時成立建設工程合同，是在中標通知書發出時，還是在中標通知書到達中標人時成立，最高人民法院也沒有給出明確的答案。

四、招標文件、投標文件、中標通知書應在中標通知書到達中標人時成立合同，對招標人和中標人具有法律約束力

筆者根據法律法規及司法解釋，結合建設工程招標投標的實際情形，認為招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立合同，且應該在中標通知書到達中標人時合同成立，對當事人具有合同法律約束力，當事人此后悔標不簽訂書面合同書，或者不按照招標文件和投標文件簽訂書面合同書的，均構成違約行為，應承擔違約責任，而不是締約過失責任。具體分析如下：

（一）招標文件、投標文件和中標通知書已經完全具備建設工程合同的所有內容，能在招標人和中標人之間成立合同

建設工程招標投標符合《民法典》關于合同通過要約、承諾方式成立的基本理論和成立的過程。但是建設工程招標投標與其他普通合同要約承諾成立的過程還不完全一樣，就在于招標文件和投標文件均具有很詳細的合同內容。招標文件在理論和實踐上一般認為屬于要約邀請，但是招標文件不是一般的要約邀請，其招標的內容非常詳細，對建設工程的規模、質量標準、建設工期、工程價款和違約責任等建設工程合同的核心條款都有明確詳細的要求，并且附有建設工程合同文本。中標人和招標人要按照所附的合同文本簽訂建設工程合同，投標人如果對該合同文本有異議，應該在投標之前提出質疑，中標后原則上不得再提出異議，尤其是對合同實質性的內容不得提出異議，不得修改。所以在招標文件發出后，建設工程合同內容實際上已經基本確定。

投標文件在理論和實踐上一般認為是要約，但是投標文件的要約內容完全根據招標文件作出，而且投標文件必須完全響應招標文件中的實質性內容。如果不響應，或者不完全響應，則招標人就會否決投標人的投標文件。

所以招標文件和投標文件結合在一起，就構成了建設工程合同的完整內容，中標通知書不過是招標人發出承諾的方式，是承諾的外在表現形式。在招標人確定中標人時，雙方關于建設工程合同的內容已經完全確定，不得修改，法律也不允許修改。否則，如果招標人和投標人在中標后還能允許修改招標文件或投標文件（尤其是投標文件），則招標的程序就沒有存在的實質意義，對于其他的投標人也是不公平的，招標公開、公平和公正的法律價值也就蕩然無存了，招標的法律制度將形同虛設。這也就是最高人民法院為什么規定，在當事人簽訂的建設工程書面合同書和招標文件、投標文件發生沖突時，應該以招標文件、投標文件確定雙方的權利義務，尤其是作為合同工程價款的結算依據。

（二）招標文件、投標文件和中標通知書成立合同的時間應該是中標通知書到達中標人時

1．中標通知書發出時，雖產生法律約束力，但不是產生建設工程合同成立的民事法律約束力，而是行政監管的法律約束力

《招標投標法》第四十五條規定：“中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”《招標投標法》規定中標通知書發出后就產生法律約束力，一方悔標的，要承擔法律責任。這里對中標通知書發生法律效力采用的是發信主義，而不是到達主義。但是這里的法律效力不應理解為合同成立的法律效力，而應理解為行政監管上的法律效力。因為《招標投標法》屬于經濟法，而不是民事法律，所以《招標投標法》是從行政管理的角度規范招標投標行為，中標通知書發出后，對雙方產生行政管理的法律約束力，如果一方違反的，要承擔行政處罰的法律后果。而對于雙方民事上的法律效力，《招標投標法》沒有作出規定，也不屬于其規定的范圍，應該由民事法律進行規范。

所以應正確理解《招標投標法》第四十五條規定的法律責任的性質。正如上文分析，在理論和實踐上一般認為屬于締約過失責任，而不是合同的違約責任，因為此時建設工程合同尚未成立。其實這是從民事法律角度的理解，是對任何一方在中標通知書發出后悔標可能給另一方造成的損失所承擔的民事賠償責任。但是這里的法律責任其實更應該是一種行政法律責任，雖然《招標投標法》并沒有規定具體的行政責任，但是《招標投標法實施條例》第七十三條、第七十四條規定了違反《招標投標法》第四十五條的行政處罰責任。所以這里的法律責任應理解為行政處罰的法律責任更為妥當。

因而，《招標投標法》第四十五條規定中標通知書發出時產生了法律約束力，但并不是在招標人和投標人之間成立合同的法律約束力，此時建設工程合同尚未成立。

2．中標通知書到達中標人時，招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立建設工程合同

根據《民法典》的規定，我國對承諾生效采用的是到達主義，即承諾到達要約人時生效，對要約人產生法律約束力。通過招標投標程序訂立建設工程合同符合要約承諾的基本立法理論，所以建設工程合同也應在承諾生效時合同成立。中標通知書作為承諾的形式，在其到達要約人即中標人時承諾生效，建設工程合同成立。

建設工程合同的內容表現為招標文件、投標文件和中標通知書，因為招標文件、投標文件和中標通知書已經具備建設工程合同的核心內容，如建設工程規模、質量標準、建設工期、工程價款、違約責任和爭議解決等合同內容。招標人和中標人再簽訂的建設工程合同書也不得與招標文件、投標文件和中標通知書內容相違背。因而在中標通知書到達中標人時，建設工程合同內容已經確定且不得修改，建設工程合同當然成立。

如果認定中標通知書發出時承諾生效，建設工程合同成立，采用發信主義。與《民法典》規定的承諾到達主義基本立法理論相沖突，對我國民事法律的基本理論基礎構成損害。

五、正確認定招標投標建設工程合同成立時間對于認定招標人和中標人的民事法律責任意義重大

（一）在中標通知書發出后到達中標人之前招標人或中標人悔標的，應當承擔締約過失賠償責任

由于中標通知書發出后到達中標人之前，招標人和中標人之間的建設工程合同尚未成立。招標人悔標，撤回中標通知書，或者中標人拒收中標通知書的，均屬于當事人在簽訂合同過程中存在違背誠實信用原則的行為，應根據《民法典》第五百條的規定承擔締約過失賠償責任。締約過失賠償責任賠償的是一方的信賴利益損失，即一方當事人基于對對方當事人的信任，而相信合同能成立而產生的信賴利益損失，但是不包括合同成立并履行后的預期利潤損失，因為此時合同尚未成立。

（二）在中標通知書到達中標人后，招標人或中標人悔標的，應承擔違約賠償責任

中標通知書到達中標人時，建設工程合同成立，招標文件、投標文件和中標通知書構成雙方建設工程合同的內容。任何一方悔標的，應該承擔違約責任。

根據《民法典》第五百七十七條規定，違約責任主要包括繼續履行、采取補救措施和賠償損失等三種責任形式。所以一方悔標的，另一方可以訴請法院要求對方繼續履行合同，要求對方按照招標文件、投標文件和中標通知書簽訂書面建設工程合同并履行。也可以要求對方賠償損失，賠償損失的范圍既包括當事人招標投標過程中產生的實際損失，也包括合同履行后可以獲得的利益。對于承包人而言，如果在簽訂書面建設工程合同前已經進場施工或者進行施工前期準備工作的，發包人悔標不簽訂書面建設工程合同書的，承包人可以要求發包人繼續履行建設工程合同；也可以追究發包人的違約責任，不僅賠償承包人的損失，還應賠償承包人的預期利潤損失。對于發包人而言，如果承包人在接到中標通知書后悔標的，發包人既可以要求承包人賠償招標投標過程中的損失，也可以要求承包人賠償再次招標的損失，包括再次招標后合同價款高于原招標合同價款的差價損失。

違約賠償責任與締約過失賠償責任的范圍不同，違約賠償責任范圍要大于締約過失賠償責任的范圍，違約一方有一定的懲罰性賠償責任。這對于招標人和中標人有更大的法律約束力，一定程度上有利于遏制招標人和中標人違約悔標的行為，保證招標投標結果的穩定性和嚴肅性。

作者：孔令昌

作者單位：北京市鑫諾律師事務所

 來源：《招標采購管理》