全國統一大市場建設下的《招標投標法》信用制度條款修訂思考
文章通過對招標投標信用制度基礎立法的分析和實踐探索的介紹，指出了其不足和問題所在，建議在國家建設全國統一大市場的決策部署下，《招標投標法》的修訂應充分關注招標投標信用制度的建立，以破除當前各地以信用監管為名行地方保護之實的弊病，同時構建招標投標信用制度的正式法源，讓各類招標投標信用監管行為有法可依、依法必嚴。
一、引言
當前，國家已將社會信用體系建設全面覆蓋至政務、商務、司法和社會生活等多個重要領域。2019年，國務院辦公廳印發《關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監管機制的指導意見》（國辦發〔2019〕35號），提出要構建以信用為基礎的、貫穿市場主體全生命周期的新型監管機制。公共資源交易因其具備公共性、公益性特征，一直以來都是信用監管的重要領域，“信譽情況”是投標人資格審查的必備項，“信用分”時常被作為詳細評審項，投標人和代理機構信用評價更是被公共資源交易主管部門作為重要的監管抓手。
但是因為過去十余年我國的信用體系建設整體還處在機制探索期，國家并沒有以頂層立法形式進行剛性約束，整個信用監管機制的方法和實踐都是開放的，各地、各級、各類招標采購領域信用制度文件層出不窮，以信用評價最為突出，基本都帶有地方保護和市場分割色彩，并且過度運用信用評價結果，不恰當地減損了經營主體權益。招標投標信用制度在立法和實踐中存在的諸多問題，讓社會公眾對其健全完善有著迫切期待。
二、招標投標信用制度基礎立法存在不足
我國目前沒有專門的信用立法，在現有的法律規范體系中，信用監管機制仍然停留在“政策性軟約束”階段，大多以行政機關發布的“規劃綱要”“試點辦法”“指導意見”等形式呈現，表明我國對信用監管機制一直在進行實踐探索和制度試錯，希望先在社會實踐中進行全面鋪開的“點”的探索，積累經驗后再在規章、法規上進行“面”的提升，最后上升固化為基礎立法。所以，目前來看，我國信用制度的基本立法是缺失的。
具體到招標投標領域，《招標投標法》僅規定“招標投標活動應當遵循誠實信用原則”，《招標投標法實施條例》也只原則性提出“國家建立招標投標信用制度”。基本立法對招標投標信用制度的立場如此開放，給了各地、各部門極大的行為彈性和操作空間。加之推行信用評價能降低監管成本，并有助于培育本地企業和涵養稅收，導致各地、各部門出臺招標投標信用政策文件熱情高漲。目前，各地公管、住建、交通等行業監管部門針對投標人、代理機構、評標專家等制定出臺了各類信用評價管理辦法，招標投標領域的信用監管之網已相當密巨。
“不謀全局者，不足謀一域”，基礎性法律的缺位必然導致司法和市場實踐面臨困境。
三、招標投標信用制度實踐中存在的問題
1.各類政策文件合法性存疑
地方發布的各類招標投標信用制度文件，以“信用評價管理辦法”居多，此類文件大多規定，對信用評價結果不良的主體實施“通告批評”“限制從業”等懲戒措施，從而達到強化行政監管和干預的目的。
而我國《立法法》第九十一條規定，“沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責”。《行政處罰法》也規定，僅有法律、行政法規、地方性法規可以設定行政處罰，并在第十一條中明確，“法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”，即懲戒類信用評價結果運用規則至多由規章根據法律和行政法規的規定作出具體規定，規章之下的規范性文件等無權創設。
《招標投標法》等基礎性法律只對信用監管進行了原則性的宣示，除規定作不良信用記錄并公示外，并無其他限制招標投標主體權利或增加其義務的規定。地方政府部門自行制定的法律位階極低的信用評價管理辦法規定的信用懲戒措施，明顯缺少上位法依據。地方政府部門能否對招標投標主體信用評價結果不良者采取警告、通報批評、限制從業等行政處罰措施，要打一個大大的問號，更何況據以產生信用評價結果的“評價依據”本身可能就不合理。
2.招標投標信用監管目的異化
當前，招標投標信用監管的目的在一定程度上呈現出和信用建設無關的現象。
一是不少地方政府部門發布的公共資源領域信用評價管理辦法，都宣稱開展信用評價的目的是“營造公平競爭、誠信守法的招標投標市場環境”，但是從其采用的信用評價指標體系和評價結果運用來看，其中大多數是為了自身行政管理的需要而進行的“便宜行事”。例如，為實現公共資源交易中心節約管理精力、有力約束代理機構的目的，部分地區將“未按要求統一著工作裝、未佩戴工作牌或不服從公共資源交易中心工作安排”“未按照公共資源交易監管部門要求參加會議、培訓、考試等事項”“開標后未關閉開標室門窗及電腦、空調等設備”等列入代理機構信用考評范圍，此類日常瑣碎的文明行為規范與“誠信守法的招投標市場建設”其實并無直接關系。
二是部分地方以“信用監管”為名大行“地方保護”之實。例如，在建設工程招標文件范本中將本地建設工程領域信用評價得分設置為評審加分因素，往往會被投標人質疑是為保護本地企業采取的限制性、歧視性做法。目前，隨著國家治理力度的加強，不少地方已經開始主動清理通過建筑市場信用管理設立不合理條件限制或排斥外地企業承攬業務的規定。
3.信用信息認定泛化
信用信息認定泛化與信用評價目的異化相關聯，正是因為評價目的的異化導致了信用信息認定的泛化，將實質上與信用信息無關的信息也納入評價范圍內。
學界的研究成果表明，應對信用評價進行關聯性控制，即被用來作為信用評價依據的信息只能是與信用有關聯的信用信息，否則會導致“信用評價事實依據不當”。
筆者通過梳理相關地方招標投標信用制度文件發現，信用信息認定泛化主要表現為將“開標后未關閉開標室門窗及電腦、空調等設備”等不文明的行為等同于信用行為。就如同隨手扔垃圾一樣，不文明行為的社會侵害性微弱，在公共資源交易這樣一個專業化領域，實在沒有通過信用懲戒去規范不文明行為的邏輯合理性。如果某代理機構因為有5次未關閉門窗而被合計扣去10分，進而觸發懲戒機制，暫停其執業或將其清理出當地市場，會讓人非常難以理解和接受。又如將投標人是否在本地注冊企業或建設生產線、采購本地供應商產品、進入本地扶持名錄等列為信用信息，無疑含有非常明顯的地方保護之意。
4.信用評價主體分散
在招標投標領域，各級立法對信用評價主體并沒有作出明確、統一的規定，信用評價主體非常分散。橫向方面，評價主體有綜合監督管理部門、行業主管部門、行業協會；縱向方面，評價主體有國省市縣四級。但是需要指出的是，各級立法并沒有對各評價主體就同一評價對象如何進行職責分工予以明確，導致評價標準、評價依據、評價結果難以統一，并且受制度安排和信息技術開發滯后等因素所限，評價信息無法共享，評價結果也無法統一應用。
對被評價對象來說，為了符合各地各部門不同的信用評價制度要求，其不得不在政出多門的情形下疲于應付，重復報送材料，花費大量的時間、精力進行不同的業績和榮譽經營，可謂“下面一根針，上面千根線”，也同樣不利于全國統一大市場建設。
5.忽視程序正義
正當程序的缺失，將導致實體的不正義。當前，招標投標領域信用管理呈現出“重實體、輕程序”的趨勢，即將大量精力集中在解決實體問題上，卻忽視了與實體相匹配的程序問題。
例如，信用評價中告知程序缺失、異議程序模糊、信用修復程序不規范等問題，都會對程序正義產生重要影響。又如，各地信用管理辦法雖然干預市場的程度不同，但是如果對權利人基本權利義務產生直接影響，還是應按相關法律規定的要求，在制度文件出臺前通過組織聽證等形式充分聽取社會意見，確保程序正義。
四、對《招標投標法》信用制度條款修訂的建議
1.構建招標投標信用管理機制的正式法源
如前文所述，招標投標信用制度在實踐中存在的諸多問題，需要通過進一步構建和完善招標投標信用制度的正式法源去解決。
招標投標信用制度的正式法源分為兩類，一類是專門的信用基礎立法，另一類是招標投標領域的基礎立法針對該領域信用管理的專門規定。
令人欣慰的是，在歷經多年實踐探索和制度試錯后，我國取得了專門信用基礎立法的階段性重大成果——2022年11月，《中華人民共和國社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）發布，對信用信息管理、褒揚誠信與懲戒失信、權益保護等作出了頂層制度設計。
但是僅就信用評價而言，《征求意見稿》仍有進一步完善的空間。例如，《征求意見稿》第六十七條規定，“其他國家機關可以以公共信用評價為基礎，對市場主體開展行業信用評價”。其一，當前全量市場主體公共信用信息評價還處于啟動和完善階段，科學、高效的統計方法和算法模型還有待實踐檢驗和完善，公共信用評價尚不足以作為行業信用評價的基礎；其二，行業信用評價對經營主體權利義務的影響更為直接，評價依據和評價方法尤為重要，《征求意見稿》沒有規定行業信用評價相關規則，“以公共信用評價為基礎”語焉不詳，究竟是評價依據要以公共信用信息為準？還是評價結果要取公共信用信息評價結果一定的權重？讓人難以準確理解和把握。
綜合來看，分散立法總不如專門立法。筆者建議，以招標投標領域的基礎立法為法源，在《招標投標法》修訂時增設信用評價主體、依據、結果運用、權利救濟等方面的具體規定，盡可能采用專條、專款的形式，避免原來的原則性宣示帶來的實踐彈性過大問題。
2.要求各級行政主體發布政策文件前做好合法性審查，謹慎設置懲戒措施
一是在正式法源出臺前，地方各行政主體應嚴格遵守《立法法》《行政處罰法》關于立規立制權限和行政處罰法定的規定，保持克制，謹慎設置信用懲戒措施，合理規定評價結果運用規則。
二是在修訂《招標投標法》信用制度相關條款時，應要求各級行政主體發布政策文件前做好合法性審查，謹慎設置懲戒措施，并在《招標投標法》規定的懲戒措施清單范圍內謹慎設置懲戒措施。
可以預見的是，正式法源出臺后，公共資源交易領域的大量合法性存疑及侵犯行政相對人合法權益的制度文件都將被集中清理。
3.準確設定信用信息
作為正式法源，《招標投標法》信用制度相關條款應對作為管理依據的信用信息予以明確規定。
《征求意見稿》第五十八條規定，“信用信息包括基礎信息和能夠反映信用信息主體信用的信息。基礎信息是指用以識別信用信息主體身份和記載信用信息主體基本情況的信息。能夠反映信用信息主體信用的信息包括，金融債權債務及相關信息，在經濟社會活動中履行法律法規和生效法律文書規定義務、遵守行政管理和公共服務有關規定、履行合同約定義務、依法或自主作出承諾及履行承諾的信息，行政許可、資質等級、榮譽表彰以及根據上述信息作出的信用評價等信息”。第六十五條規定，“國家對公共信用信息實行目錄管理，由國務院社會信用體系建設管理部門會同有關部門組織編制”。目前，《全國公共信用信息基礎目錄》已發布并將按年更新，明確了納入目錄內的信用信息類別。
此外，《公共資源交易主體信用評價實施指南》（GB/Z 41465-2022）也已經發布，從公共信用信息和市場信用信息兩類一級指標角度制定了具體評價指標體系，所認定的信用信息范圍非常明確。該實施指南雖然只是指導性技術文件，是為仍處于發展過程中的標準化工作提供指南或信息，但是對《招標投標法》信用制度條款修訂仍具有一定的參考價值。
4.要求信用評價工作統籌安排、一網運行
針對信用評價主體分散的問題，《招標投標法》信用制度條款可以考慮在縱向和橫向兩個方面要求信用評價工作統籌安排、一網運行。
縱向方面，為避免各地各部門各搞一套、自成體系，導致政出多門情形下被評價對象疲于應付，建議由省級政府牽頭制定本省公共資源交易信用評價辦法，統一評價依據、評價標準和結果運用等事宜，實現評價結果在本省范圍內的互認、通行。同時，建立省級公共資源交易主體信用評價信息共享網站，各地市不再單獨建立本地區的個性化公共資源交易信用信息網站。未來，如果能實現全國層面的公共資源交易信用評價信息互認、通行，無疑是理想情形。但是就目前來看，可能還需要經歷漫長的過程。
橫向方面，要明確各級政府部門之間的責任分工。各部門對自己管轄領域內的信用信息進行評價，對統一被評價對象均有評價權，將各自歸集到的評價信息和結果匯總至省級政府和網站，再經統一的專業算法和模型，形成被評價對象最終的評價結果。
5.重視程序正義
目前，我國行政法相關的程序規定已經較為完善，如果行政機關未遵守這些成文的程序要求，法院可能會以“違反法定程序”判決其撤銷信用評價行為。此外，即便法律沒有成文的規定，行政機關也應注意履行最低限度的程序要求，如組織聽證、充分告知、聽取申辯等。基于此，筆者建議在信用制度條款修改中應充分考慮程序正義問題。
五、結論
信用管理制度是我國在社會轉型期為構建誠信社會而采取的創新舉措，只有在經歷充分的機制探索和制度試錯后，才能制定出科學、高效的基礎性法律。公共資源交易是一個綜合性與專業性兼具的領域，當前正在如火如荼地開展信用管理嘗試，對建立公平有序、誠信高效的公共資源交易環境具有重要意義。
目前，雖然招標采購領域的信用管理還存在著諸多挑戰和困難，但是筆者相信，隨著信用法律體系的逐步完善以及實踐經驗的日益積累，在業界的共同努力下，未來招標投標信用管理必將實現良法善治。
本文首發于《招標采購管理》2024年第1期，獲2023年中國招標采購理論研究與實踐創新征文活動論文一等獎。
作者：余曉丹
單位：安徽省招標集團股份有限公司
