隨著國有企業深化改革工作的推進，實踐中部分國有企業選擇將其經營的建筑施工、服務等同類或相關業務類型的（勘察設計、施工）企業進行吸收合并，以加強企業集中運營和人財物的集約管控，實現企業做大做強的目標。考慮到被吸收企業的部分業務具有較強的專業性特點，國有企業往往針對被吸收方的（原）業務內容設立相對獨立的分公司（以下簡稱“新設分公司”），以便開展專業化的運營和績效管理。

在此背景下，新設分公司有動力亦有壓力繼續開展業務，并以自己的名義參與招標活動。結合實踐中的諸多案例，國有企業往往也存有以下疑慮：一是新設分公司是否有權以自己名義投標；二是新設分公司在投標時能否使用自己的資質和業績；三是如新設分公司有權以自己的名義投標，那么在編制投標文件時需注意哪些問題？

依法規范地處理好前述問題，是當下國有企業規范開展經營活動的基礎，下面，筆者就結合在招標領域多年的法律服務經驗，針對上述問題逐一分析，并嘗試提出具體的規范建議。

法律分析

問題一：分公司能否以自己的名義投標

《招標投標法》第二十五條規定，投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。也就是說，投標人并非必須是法人，具有民事主體資格和行為能力的其他組織也可以參加投標。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括法人依法設立并領取營業執照的分支機構。因此，依法設立并領取營業執照的分公司雖然不具有法人資格，但屬于《招標投標法》第二十五條規定的其他組織，可以作為投標人參加投標。《招標投標法實施條例》進一步規定，對于依法必須招標的項目不得非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式，否則屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。換言之，對于依法必須招標項目，招標人應當接受分公司參與投標，不得以其不具備法人資格而拒絕。（注：如無特殊說明，本文所稱新設分公司均滿足依法設立并領取營業執照這一條件）

問題二：分公司（身份）投標人能否以其公司資質投標

《公司法》規定，公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司（為方便理解，以下稱“總公司”）承擔。現行法律規定，只有企業法人方可申請工程勘察設計和施工類資質，勘察設計、施工類企業分公司不具有獨立的法人資格，不滿足領取前述法定資質的條件。但是現行法律并未禁止分公司使用總公司的資質進行投標，況且從法律允許公司設立分公司的初衷以及招標實踐情況來看，筆者亦認為分公司可以使用總公司資質進行投標。值得招標人關注的是，為避免總公司以未對分公司進行授權或不知情為由拒絕（向招標人）承擔責任，筆者建議招標人事先在招標文件中要求分公司在投標時須提供其總公司的授權委托書，并明確總公司知悉分公司使用其資質投標且愿意承擔投標后果及相應法律責任。

問題三：分公司能否以其總公司業績投標

根據《招標投標法》的規定，招標人可以根據招標項目情況，對潛在投標人提出有關資質和業績的合格資格條件要求。招標人之所以提出對投標人的業績要求，其目的就是希望了解投標人的實際運營、履約能力。分公司以自己名義進行投標，中標后，直接與招標人簽訂中標合同，并成為實際履約主體。因此，分公司以自己名義投標時，應提供分公司自己的業績，方能向招標人證明其具有相應的合同執行和履約能力。當然，由于總公司與分公司的民事責任承擔具有一致性，如招標人為吸引更多有實力的分公司投標，也可事先在招標文件中明確可接受分公司以其總公司的業績投標。

問題四：分公司在投標時需關注哪些問題

1. 分公司投標人應以自己名義購買招標文件

實踐中，招標文件一般會規定“未按招標文件公告要求購買招標文件的投標，招標人不予受理”。如果企業未購買招標文件，直接參加投標，其投標將被拒絕，從而失去投標機會。同樣，分公司投標人為獲取投標資格，必須以自己的名義購買招標文件；如以其總公司名義購買招標文件而分公司投標的，招標人或可根據招標文件要求拒絕接受其投標。

2. 分公司投標人應以自己名義提交投標保證金

根據《招標投標法》的規定，依法必須招標項目，以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。因此，對于有投標保證金要求的依法必須招標項目，分公司遞交投標保證金時應確保從其基本賬戶轉出，否則其投標將被依法或依據招標文件規定予以否決。

3. 分公司最好（直接）成為既有業績的承繼主體

由于招標文件可能要求分公司投標須提供自身業績（從分公司獨立投標資格角度考慮該要求具有合理性），這就要求企業在開展同類或相關業務的吸收合并過程中，應充分考慮新設分公司的投標便利。例如通過與建設單位簽訂一攬子合同主體變更協議的方式，設法將分公司（直接）增加為既有合同的主體，以實現新設分公司前身發生的業績，得以直接被新設分公司承繼為自有業績，幫助新設分公司順利過渡。除此以外，總公司還應考慮對于分公司實施的業務，最好由分公司直接作為相應的合同主體，以確保其業績的持續增長和積累。

律師建議

（一）對招標人的建議

1. 依法設立且取得營業執照的分公司享有投標權；對于依法必須招標的項目，招標人不得拒絕分公司投標，否則屬于以不合理的方式限制或者排斥潛在投標人。

2.建議招標人事先在招標文件中針對分公司投標明確以下要求：

（1）應提供營業執照且其經營范圍能夠覆蓋相應的招標項目；

（2）應提供總公司對分公司的書面授權委托書，其內容應載明總公司知悉分公司使用其資質投標且愿意承擔分公司投標及中標后的法律后果和責任。

（3）應明確分公司進行投標的有效業績主體，是僅認可分公司的業績，抑或同時接受其總公司的業績。

（二）對招標代理機構的建議

1. 分公司應以自己名義購買招標文件，方能獲取投標資格；對于總公司購買招標文件而分公司前來投標的，應不予受理。

2. 對于有投標保證金的項目，應注意核查分公司投標保證金是否從其基本賬戶轉出。

（三）評標委員會在評審時需注意的方面

1. 應注意審核分公司營業執照有效性，并關注經營范圍是否能夠覆蓋本次招標項目。

2. 接受分公司以其公司資質投標，并對其總公司資質進行評審。

3. 根據招標文件要求確認分公司的業績，例如僅接受分公司業績，或可同時認可其總公司業績；在招標文件規定不明確的情況下，筆者建議應做出對投標人有利的理解，即接受分公司以其總公司業績投標。

 作者：姜小潔   蘇媛媛

 [作者單位：浙江陽光時代（北京）律師事務所]

 來源：《招標采購管理》