“司法裁判就是活著的法律”。如何正確理解、運用《招標投標法》解決實務問題，防控法律風險，推進合規招標？筆者認為，其中一個重要的方法就是研習經典案例，借鑒裁判觀點，并用來指導解決招標投標實務問題。

中標合同承載著招標投標結果，招標人、中標人都期盼中標合同合法合規并得到全面履行，從而實現各自的經濟目的。《招標投標法》第四十六條第一款對中標合同進行了規定，要求“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。本文依據該條款，圍繞防范中標合同法律風險這一主題，精選了10個經典裁判觀點進行分析探討，并從7個方面提出有效控制中標合同法律風險的實務要點。

一、必須按照招標文件和中標人投標文件的內容來簽訂合同

根據《招標投標法》第二十七條的規定，投標文件應當按照招標文件的要求編制，應當對招標文件提出的實質性要求和條件做出響應，這樣才可能不被否決，才有機會中標。中標人的投標文件要最大限度地響應包括合同條件在內的招標文件的實質性要求，中標合同應當是對招標文件、投標文件內容的照單全收。先看下面這個案例。

【案例1】嘉峪關市中院（2014）嘉民二終字第4號民事判決書：根據《招標投標法》規定，招標人和投標人應當依照招標文件、投標文件簽訂采購合同，而合同主要條款應當與招標文件、投標文件一致，否則合同條款因違反法律的強制性規定而無效。本案爭議的兩個焦點履行期限及合同標的均為合同主要條款。雙方簽訂的合同既約定由被上訴人提前20天書面通知供貨，同時又約定必須在招標文件要求時間內送到被上訴人指定的地點，被上訴人不接受上訴人任何延期交貨的理由。該約定相互矛盾，故雙方應按照招標文件、投標文件約定的2011年6月16日前交貨。上訴人主張已按約履行交貨義務，不構成違約的上訴理由不能成立，不予支持。雖然采購合同并未約定交付兩套備品備件，但上訴人在投標文件中明確表示免費提供兩套備品備件，且該備品備件不計入投標總價。而招標文件、投標文件、中標通知書等均為簽訂合同的依據，雙方不得簽訂背離合同實質性內容的其他協議。據此，上訴人理應以投標文件的內容履行備品備件的供貨義務。

在這個案例中，法院認為“招標人和投標人應當依照招、投標文件簽訂采購合同，而合同主要條款應當與招標文件、投標文件一致”，但當事人另行經過談判簽訂的中標合同中，交貨時間、供貨范圍等合同實質性內容與招標文件和中標人的投標文件并不一致，故應當按照招標文件和中標人的投標文件來確定合同交貨時間，增加供貨范圍，這樣才能很好地詮釋《招標投標法》第四十六條的核心要求，切實維護誠信原則和投標競爭的公正性。

二、禁止招標人和中標人就合同的實質性內容進行談判

中標通知書發出后，招標人與中標人往往要就簽訂合同進行談判。招標人通常會為了降低造價、提高質量或其他目的提出自身要求，投標人在中標以后也可能要求提高價格、延長工期、修改付款方式，雙方需要就合同的實質性內容進行談判。如果允許經過談判變更合同實質性內容，則可能出現招標人與投標人虛假招標投標，或者一方利用自身的優勢逼迫另一方訂立合同的情形，致使招標投標活動失去公正性。因此，盡管《合同法》第七十七條規定“當事人協商一致，可以變更合同”，但基于招標投標關系市場競爭秩序及其受到嚴格監管的特殊性，《招標投標法》第四十六條禁止招標人和中標人隨意變更合同實質性內容。那么究竟哪些內容屬于“合同實質性內容”呢？下面這則案例可以做出說明。

【案例2】最高人民法院（2018）最高法民申1235號民事裁定書：本案中，雙方根據招標文件和投標文件于2009年8月24日就5#、6#樓工程簽訂《建設工程施工合同》并向建設主管部門備案后，分別就5#、6#樓工程又簽訂了兩份《建設工程施工合同補充協議書》，這兩份補充協議約定的工程價款計價標準、合同工期、違約責任等內容與備案的《建設工程施工合同》的約定不一致，系對備案中標合同實質性內容的變更，違反了前述強制性規定，二審判決認定兩份補充協議中實質性條款變更的內容無效，適用法律正確。《合同法》第三十條規定，“有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”宇華公司主張違約條款并非法定的實質性條款，即使與招標文件不一致也屬有效，缺乏法律依據。

目前的司法實踐認為，“合同實質性內容”是指影響或者決定當事人基本權利義務的條款。上述案例中，法院認為“合同實質性內容”包括合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等內容。《招標投標法實施條例》第五十七條也規定，“合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致”，這就是“合同實質性內容”。

實踐中，不同類型的合同實質性內容不盡相同。如房屋租賃合同的“租賃目的”就是實質性內容。在工程建設領域，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第一條規定，“實質性內容”一般指“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等”條款，為不完全列舉。

三、不禁止對合同非實質性內容進行談判，當事人可以訂立不背離合同實質性內容的其他協議

理論上，不影響、不決定當事人基本權利義務的條款都不屬于“合同實質性內容”，至少《招標投標法實施條例》第五十七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第一條規定的條款以外的內容都可能是非實質性內容。至于哪些條款不是合同實質性內容，法律并沒有給出明確規定，需要根據個案進行認定，我們可以通過研究司法判決來確定一個基本范圍。

【案例3】最高人民法院（2014）民一終字第155號民事判決書：履約保證金的提交期限不屬于中標合同的實質性內容，當事人應依據《合同法》第七十七條第一款之規定予以變更。

【案例4】烏魯木齊市中院（2016）新01民終3435號民事判決書：本案中雙方的爭議為違約責任的認定及違約金的承擔標準，補充協議中約定的違約金標準雖與中標合同不一致，但并非實質性內容變更。

【案例5】山西省高院（2016）晉民轄終87號民事裁定書：該爭議解決方式的變更屬雙方協商一致的基礎上達成的新的管轄協議，并不違反法律法規的相關規定，亦不屬于再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

上述案例中，法院認為履約保證金提交期限、違約金、爭議解決方式的變更不屬于背離中標合同的實質性內容。法院的總體考慮是，對合同實質性內容變更如果變化幅度較小，并未對當事人的主要合同權利義務產生重大影響，不涉及當事人利益的重大調整，就屬于正常的合同變更，不構成背離合同實質性內容。當然，不同的法院理解上難免會有差異，也有一些法院實踐中會將“違約責任”“爭議解決方式”等條款視作合同實質性內容。

四、招標文件和中標人的投標文件都沒有涉及的實質性內容，允許經過談判在中標合同中做出補充約定

如果編制招標文件時疏忽，導致招標項目的一些實質性要求未寫進招標文件，投標文件一般也不會響應。由于這兩個文件都沒有涉及，中標合同通常也不會做出約定，最終致使合同無法履行，此時如果雙方經協商補充約定，是否涉嫌對合同實質性內容進行變更呢？對于這一問題，筆者認為可以從以下方面進行考慮：一是根據《招標投標法》第四十六條的規定，應當將招標文件、中標人的投標文件的實質性內容寫到合同里；二是《合同法》第六十一條規定，可以補充約定合同缺失的內容，即“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”如果還不能確定的，可以根據《合同法》第六十二條的相關規定進行處理。所以既然招標文件和中標人的投標文件都沒有涉及相關內容，雙方就可以通過協商談判在中標合同中進行補充約定，談不上背離招標文件和中標人的投標文件的實質性內容。下面這則案件即可說明。

【案例6】玉溪市中院（2019）云04民終632號民事判決書：本案根據法律規定和雙方約定，雙方的租賃合同關系成立應當以雙方簽訂書面合同為要件。采用合同書形式訂立合同，通常是經過當事人之間對合同書所載內容進行反復磋商和修改，在這個過程中，要約人與受要約人的角色常常發生轉換，為了表明當事人之間對合同內容達成一致，需要在合同書上進行簽字或者蓋章。通過招標、投標方式協商訂立書面合同的，中標通知書發出后法律限制了雙方對招標、投標過程中達成的合同主要內容的隨意變更，但未限制對招標、投標過程中未商定事宜的繼續洽談協商。

從這個案例來看，《招標投標法》限制中標通知書發出后雙方隨意變更經招標投標達成的合同主要內容，禁止訂立的中標合同與招標文件、投標文件不一致，但未限制對未商定事宜、招標投標文件未涉及的內容洽談協商并寫到合同里。實際上，招標人和中標人就履行合同的一些細節問題繼續協商敲定，就招標文件、投標文件未明確或忽略的實質性問題協商一致后訂立合同，有利于促成合同交易、明確雙方權利義務和順利履行合同。

五、中標通知書發出三十日之后可以簽訂合同，依法訂立的合同有效

招標人和中標人對及時簽訂中標合同、盡早確定交易關系并盡快履約實現合同目的都有著一定的期待。招標效率與效益是招標人關注的重要因素，中標人也希望盡早訂立合同，防范因合同過度延誤導致投資增加、收益減少等不確定性風險。因此，《招標投標法》第四十六條明確規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”法條使用了“應當”的字眼，表明這是強制性法律規定，招標人、中標人都必須遵守。

實踐中，由于談判拖延等各種原因，總會有一些合同較晚簽訂，那么招標人和中標人超過中標通知書發出之日起三十日是否還可以訂立合同，簽訂的合同是否還有效？下面這個案例給出了解答。

【案例7】浙江省高院（2009）浙民終字第45號民事判決書：本院認為《招標投標法》第四十六條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定，主要價值取向是規范招標投標活動，保證項目質量，維護國家利益與社會公共利益。建設工程施工招投標雙方簽訂中標備案合同后，當事人變更合同的權利僅限于與合同內容不發生實質性背離的范圍，目的也僅僅是限定一定時間約束當事人盡快訂立合同，并未規定在限定時間內未簽訂書面合同而導致合同無效的法律后果。因此，并不能僅因雙方當事人根據招標文件和中標人的投標文件內容簽訂的合同超過了該規定時間即認定無效。

裁判觀點非常清楚，即中標通知書發出之日起三十日后，雙方可以簽訂合同，且簽訂的合同有效，這個答案也可以從《合同法》中找到依據。《合同法》第五十二條規定，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》（法釋〔2009〕5號）第十四條對上文的“強制性規定”做出了進一步解釋，是指效力性強制性規定。所謂效力性強制性規定，一般指法律及行政法規明確規定違反了這些強制性規定將導致合同無效或者合同不成立的規定；或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些強制性規定后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些強制性規定后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規定。從促進經濟發展的角度出發，應限制無效合同范圍，但并非違反強制性規定的合同都無效，只有很小范圍也就是只有違反效力性強制性規定的合同才無效。根據上述司法解釋，《招標投標法》第四十六條的規定雖然屬于法律的強制性規定，但不屬于效力性強制性規定，因為《招標投標法》并沒有規定超過三十日簽訂的合同無效，也不能判斷超過三十日簽訂的合同必將損害國家利益和社會公共利益。超過三十日簽訂合同，只可能損害合同當事人一方的期待利益。但合同簽約原則之一是自愿，當事人本來有權拒絕簽訂合同，但其自愿同意訂立合同，則法律就沒有必要干涉當事人訂立合同的自由，反而應尊重當事人的意思自治，鼓勵達成交易。因此，既然只有違反強制性規定的合同才應根據《合同法》第五十二條規定認定為無效，則雙方簽訂合同逾期并不構成合同無效的情形，故該合同有效。

六、中標合同應當由招標人與中標人簽訂，中標人可以授權其分公司代為訂立合同

《招標投標法》第四十六條規定了招標人和中標人應當訂立書面合同。從《合同法》角度來講，中標合同要通過“要約邀請—要約—承諾”方式訂立，要約人（投標人）與承諾人（要約邀請人，招標人）是明確固定的，合同由要約人和承諾人來訂立，自然由招標人和中標人簽訂。參加招標投標是成為合同當事人的必要條件之一，未參加招標投標的其他法人或組織不得在定標之后直接成為合同當事人。實踐中，經常出現甲企業中標后交給乙企業簽訂合同的情形，形同以他人名義投標或允許轉包，這種現象容易使招標投標制度落空，違反《招標投標法》第四十六條規定。但如果由中標人的分支機構、分公司來與招標人訂立合同是否可行呢？下面這則案例可以給出解釋。

【案例8】最高人民法院（2018）最高法民終407號民事判決書：雖然中標通知書載明案涉工程中標單位為中鼎公司，但公司的中標項目交由其分支機構中鼎國際工程有限責任公司青海分公司（以下簡稱“中鼎公司青海分公司”）施工，并不為法律所禁止，且億民公司與中鼎公司青海分公司簽訂了施工合同和補充協議，明確同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，億民公司亦無證據證明中鼎公司青海分公司系借用資質掛靠施工，故億民公司該抗辯理由不能成立。一審判決認定案涉施工合同、補充協議和協議書合法有效并無不當。

法院的裁判觀點很明確，公司可以將中標項目交給其分公司承擔，分公司代為簽訂中標合同有效。根據《公司法》第十四條、《公司登記管理條例》第四十五條和第四十六條等規定，分公司作為總公司的分支機構，是總公司內部的一個組成部分，是總公司基于財稅和經營便利等原因，根據總公司的意志所設立的對外從事總公司部分經營業務的機構，且分公司的經營范圍不得超出總公司的經營范圍，總公司可以將其經營業務交由分公司來辦理。因此，中標人在中標后將其中標項目交由其分公司來辦理，屬于其親自辦理，分公司代表其簽訂合同，實際上相當于中標人親自與招標人訂立合同。分公司代替中標人簽約時，其法律責任最終還是要由作為法人的總公司承擔。對此，《民法總則》（2021年1月1日《民法典》正式施行后，《民法總則》等9部單行法律同時廢止）第七十四條規定，“分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。”所以從最終法律責任承擔這個角度來講，分公司訂立合同，由法人保底承擔責任，并不損害招標人利益。但如果是子公司，它與母公司同為獨立的企業法人，母公司并不為其子公司承擔連帶責任，子公司也不能代替母公司訂立合同，否則屬于合同主體轉讓，違反《招標投標法》的規定。

七、因法律法規變化、設計變更、工程規劃調整等客觀原因，可以變更合同實質性內容

合同變更是《合同法》根據意思自治原則賦予合同當事人的一項基本權利，中標合同在履行過程中也存在變更的可能。《合同法》第七十七條允許合同雙方當事人經協商一致對合同進行變更。中標合同的非實質性內容可以變更，這沒有爭議，但《招標投標法》第四十六條禁止招標人和中標人對“合同實質性內容”進行變更，其立法目的就是為了防止招標人與投標人串通起來搞虛假招標，任意變更招標投標文件的實質性內容，使得招標投標流于形式；同時也是為了防止招標人或中標人在中標后利用自身的優勢逼迫對方，如招標人讓中標人降價讓利。此外，在競爭不充分或招標項目比較緊急的情況下，中標人也可能乘人之危要求招標人提高價格、延長合同履行期限等，從而侵害對方當事人利益。

合同實質性內容不允許變更，這是一般情況下的原則性規定，但并非絕對。在合同履行過程中出現一些新的客觀情況時，完全按照原合同約定無法履行，或者即使能夠履行也會導致雙方當事人權利義務嚴重失衡，對一方明顯不公平，這個時候就需要對雙方的權利義務關系重新做出調整，就會變更合同實質性內容，這并不違反法律規定的目的，也符合民事活動公平原則。現有司法觀點認為，因法律法規變化、設計變更、工程規劃調整等客觀原因變更合同實質性內容的，不屬于“再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，該變更內容有效，正如下面案例所述。

【案例9】最高人民法院（2018）最高法民申2057號民事裁定書：根據雙方簽訂的兩份《建設工程施工合同》，關于合同價款，雙方采用的是可調價款，即在法律法規變化、工程變更、項目特征不符等事項存在的情形下，雙方可以調整合同價款。故佳和房產公司與萬嘉建筑公司在施工過程中，根據具體施工情況，對《建設工程施工合同》中關于合同價款的約定條款進行適當變更，是案涉《建設工程施工合同》的應有之意，并未背離《建設工程施工合同》的實質性內容，故并不違反《招標投標法》的相關規定。

【案例10】大連市中院（2018）遼02民終4617號民事判決書：雖然《招標投標法》規定招標人、投標人應按照招標文件、投標文件簽訂合同，雙方不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議，但該規定旨在保護其他競標人在同等條件下參與競爭，以維護招標投標活動所應遵循的公開、公平、公正原則，但該規定并不禁止招標人、投標人在非惡意串通及非損害第三人利益的情況下根據施工過程中的市場變化、設計變更、工程規劃調整等影響合同實質性內容的客觀情況對合同相應條款進行合理調整。經審查……至于工期，因案涉工程屬于外裝修工程，其工期有賴于主體工程的施工進度，雙方約定強大鋁業公司進場施工時間根據鴻信置業公司進場通知函通知為準，為推進工程進度，協議變更工期，具有客觀因素。現有證據不足以認定補充協議對案涉合同進行了實質性的變更。

上述案例啟示我們，既要防范對“合同實質性內容”隨意變更，防止當事人通過簽訂“黑白合同”損害招標投標市場秩序、損害其他投標人的合法權益，同時也要保障當事人合同變更權的正當行使。一般來說，如因工程設計變更、建設工程規劃指標調整、國家政策調整、遇特殊地質情況、不可抗力等當事人在訂立合同時無法預見的重大變化，即當事人意志以外的、與建設工程有關的客觀事實發生變化，導致工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等實質性內容的變更，尚不足以對招標投標活動的公平、公正、公開產生負面影響，則該變更行為屬于正常行使合同變更權，沒有必要將之視為“黑白合同”而予以限制，因為這不屬于《招標投標法》第四十六條所規定的“背離合同實質性內容的其他協議”，應屬于有效合同。協議變更合同是法律賦予合同當事人的一項基本權利，《最高人民法院辦公廳關于印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》（法辦〔2011〕442號）中也做出了進一步明確，“建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、會議紀要、來往函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。”

上述案例和分析都是圍繞《招標投標法》第四十六條第一款來闡述的，該法條雖然只有70余字，但帶來的話題、產生的法律風險點、衍生出的裁判觀點卻有很多，上述觀點僅是其中較具代表性的觀點。從中也可以看出，法條是原則性、高度概括的，現實中的問題和案件卻是豐富多彩的。一個法條能解決這么多問題，啟示我們在實踐中要活學活用，學會多角度全面準確地理解法條，借助體系解釋、目的解釋等法律解釋工具和方法適用好相關法條，只有做到這些，才能有效解決層出不窮的實務問題，切實保障招標投標活動合法合規。

   作者：白如銀

   作者單位：國網寧夏電力有限公司

   來源：《招標采購管理》