發(fā)揮“競爭三法”制度合力 為建設(shè)全國統(tǒng)一大市場提供公平競爭法治保障
作者：徐致遠(yuǎn) 姚事汐
單位：徐致遠(yuǎn)，習(xí)近平經(jīng)濟思想研究中心；姚事汐，南京大學(xué)
公平競爭是市場經(jīng)濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎(chǔ)。黨的二十大報告指出，構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場，深化要素市場化改革，建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系；完善產(chǎn)權(quán)保護、市場準(zhǔn)入、公平競爭、社會信用等市場經(jīng)濟基礎(chǔ)制度。《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“競爭三法”）作為我國公平競爭制度的基礎(chǔ)性法律，從防止排除限制競爭、避免無序競爭、規(guī)范競爭程序等方面共同構(gòu)建起了公平競爭法律體系，為維護公平競爭市場秩序、提高競爭效率和效益發(fā)揮了重要作用。學(xué)習(xí)貫徹黨的二十大精神，加快構(gòu)建新發(fā)展格局，著力推動高質(zhì)量發(fā)展，需要進一步強化“競爭三法”在制度設(shè)計和執(zhí)行上的銜接配合，筑牢公平競爭法律基礎(chǔ)，發(fā)揮“1+1+1＞3”的整體效果，為建設(shè)全國統(tǒng)一大市場提供有力法治保障。
一
“競爭三法”
共同構(gòu)成公平競爭法治基礎(chǔ)
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關(guān)于競爭法律，理論界和各類政策文件中較多將《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》并列提及。實際上，《招標(biāo)投標(biāo)法》作為競爭法律體系的重要組成部分，與《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》共同構(gòu)成了我國公平競爭制度的法律基礎(chǔ)。
1.從競爭法的定義和作用看
競爭法是指為維護正常的競爭秩序而對市場主體的競爭行為進行規(guī)制的法律規(guī)范的總稱，旨在鼓勵和保護市場公平競爭，制裁反競爭行為，保護國家、社會公共利益，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益；既調(diào)整市場活動中經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，也調(diào)整管理者與經(jīng)營者之間的競爭管理關(guān)系。招標(biāo)投標(biāo)是典型的競爭行為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條即開宗明義地規(guī)定，“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的立法目的在于保障公共利益和競爭當(dāng)事人合法權(quán)益，調(diào)整范圍既包括招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)、評標(biāo)專家等經(jīng)營主體（經(jīng)營者）和人員之間的關(guān)系，也包括行政監(jiān)督部門與招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人之間的關(guān)系，符合競爭法的定義、目的和基本作用。
2.從三部法律之間的關(guān)系看
三部法律在公平競爭法律體系中各有側(cè)重，構(gòu)成了一個邏輯整體。
就公私法之辨而言，《反壟斷法》規(guī)范的是排除、限制市場競爭的壟斷行為，旨在確保自由競爭的市場結(jié)構(gòu)不受破壞，具有較強的公法色彩；《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的是有悖于善良風(fēng)俗和商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為，旨在確保經(jīng)營者的合法權(quán)益和私人財產(chǎn)不受侵犯，具有較強的私法性質(zhì)；《招標(biāo)投標(biāo)法》用于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)這一最富競爭性的市場競爭機制，使其在運行中實現(xiàn)效率與公平的平衡，從啟動到結(jié)束的各個環(huán)節(jié)都有政府的參與，兼具公私法屬性。
就調(diào)整對象而言，若將需求方（消費者）稱為甲方，供給方稱為乙方，則《反壟斷法》主要調(diào)整的是地位不平等的強勢乙方和弱勢乙方、弱勢甲方之間，以及政府與強勢乙方之間的法律關(guān)系；《反不正當(dāng)競爭法》主要調(diào)整的是平等的乙方之間的法律關(guān)系；《招標(biāo)投標(biāo)法》主要調(diào)整的是甲方與乙方之間，以及政府與甲乙雙方之間的法律關(guān)系。
就法的內(nèi)容而言，《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》相對更偏重實體法，《招標(biāo)投標(biāo)法》相對更偏重于程序法。
總之，“競爭三法”均以廣義上的競爭行為及競爭關(guān)系為調(diào)整對象，三者各有分工和側(cè)重，互為補充和支撐，共同維護不同類型主體之間的自由、公平競爭，形成嚴(yán)密的競爭法律體系。
3.從三部法律的內(nèi)容競合看
《招標(biāo)投標(biāo)法》第六條規(guī)定，“依法必須進行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動”。這與《反壟斷法》禁止排斥、限制市場競爭行為的要求相一致。特別是《反壟斷法》對于行政性壟斷行為的規(guī)制，與招標(biāo)投標(biāo)直接關(guān)聯(lián)。《反壟斷法》第四十二條規(guī)定，“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制經(jīng)營者參加招標(biāo)投標(biāo)以及其他經(jīng)營活動”。
同時，《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止的弄虛作假、圍標(biāo)串標(biāo)、低于成本價投標(biāo)、收買評標(biāo)專家等行為，都屬于廣義上的不正當(dāng)競爭行為。在1999年《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺之前，很多招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為都由立法時間更早的《反不正當(dāng)競爭法》一并規(guī)制。例如，1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第十五條規(guī)定，“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭”。2017年《反不正當(dāng)競爭法》的修訂刪除了有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的內(nèi)容，在一定程度上解決了兩法交叉的問題，但是并未改變招標(biāo)投標(biāo)中有關(guān)違規(guī)活動屬于不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)。
二
新的形勢任務(wù)
迫切要求發(fā)揮公平競爭法治合力
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《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》雖然同為我國公平競爭制度的基礎(chǔ)性法律，但是三部法律的牽頭實施分屬多個部門。其中，反壟斷執(zhí)法和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法由2018年機構(gòu)改革后新組建的市場監(jiān)管總局負(fù)責(zé)；招標(biāo)投標(biāo)工作則實行由國家發(fā)展改革委牽頭、各相關(guān)部門分工負(fù)責(zé)的管理體制。由于管理部門、體制不同，三部法律在實施中存在一定程度的部署不同步、銜接不順暢、相互難借力問題，公平競爭法治合力尚未得到充分發(fā)揮。近年來，國際國內(nèi)環(huán)境發(fā)生深刻復(fù)雜變化，新技術(shù)和平臺經(jīng)濟迅速發(fā)展，公平競爭制度的重要性被置于新的高度，對強化競爭法治保障、加強公平競爭執(zhí)法提出了更高要求。
1.發(fā)揮公平競爭法治合力是加快構(gòu)建新發(fā)展格局的迫切需要
當(dāng)前，我國經(jīng)濟面臨來自國際和國內(nèi)的一系列困難挑戰(zhàn)。從國際看，經(jīng)濟全球化遭遇逆流，單邊主義、保護主義抬頭，局部沖突和動蕩頻發(fā)，世界經(jīng)濟復(fù)蘇動力不足；從國內(nèi)看，受多重因素影響，經(jīng)濟下行壓力較大，部分經(jīng)濟指標(biāo)有所波動，一些企業(yè)特別是中小企業(yè)面臨較大的經(jīng)營困難，迫切需要暢通國內(nèi)大循環(huán)，用足用好超大規(guī)模市場優(yōu)勢，擴大國內(nèi)需求。內(nèi)需包括投資和消費，招標(biāo)投標(biāo)是固定資產(chǎn)投資項目落地的重要環(huán)節(jié)，反壟斷和反不正當(dāng)競爭是促進商品服務(wù)流通、保障消費者合法權(quán)益的重要機制。
要實現(xiàn)擴大內(nèi)需目標(biāo)，必須進一步強化競爭政策基礎(chǔ)地位，提高公平競爭制度約束力和公平競爭審查制度剛性，加強和改進公平競爭執(zhí)法，充分發(fā)揮公平競爭法治合力，破除妨礙各種生產(chǎn)要素市場化配置和商品服務(wù)流通的體制機制障礙，降低制度性交易成本，推進競爭規(guī)則領(lǐng)域制度型開放，讓需求更好地引領(lǐng)優(yōu)化供給，讓供給更好地服務(wù)擴大需求，以統(tǒng)一大市場集聚資源、推動增長、激勵創(chuàng)新、優(yōu)化分工，使國內(nèi)市場與國際市場更好聯(lián)通，培育國際競爭合作新優(yōu)勢。
2.發(fā)揮公平競爭法治合力是增強法律實施效果的迫切需要
“競爭三法”分別由不同部門負(fù)責(zé)實施，對于性質(zhì)相同或相近的違反公平競爭行為，在制度設(shè)計和監(jiān)督執(zhí)法上銜接不夠順暢，一定程度上存在同過不同罰、處理無依據(jù)和監(jiān)管空白等問題，影響了公平競爭法律制度實施的整體效果。
例如，防止行政性壟斷是反壟斷執(zhí)法的難點，關(guān)于行政性壟斷的法律責(zé)任，《反壟斷法》第六十一條僅規(guī)定“由上級機關(guān)責(zé)令改正”“依法給予處分”，比較模糊；而對屬于行政性壟斷的排斥、限制本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的企業(yè)參加投標(biāo)的行為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十二條規(guī)定“依法給予警告、記過、記大過的處分，情節(jié)較重的，依法給予降級、撤職、開除的處分”，更加明確和嚴(yán)厲。
又如，招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)對故意捏造事實、偽造證明材料進行投訴，甚至在網(wǎng)絡(luò)媒體上進行失實報道、詆毀其他投標(biāo)人的行為，缺乏有力約束；而對編造不實信息損害競爭對手商譽的，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條的規(guī)定，最高可處以三百萬元的罰款。
再如，《招標(biāo)投標(biāo)法》定位為適用于境內(nèi)一切招標(biāo)投標(biāo)活動，而現(xiàn)有的招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督執(zhí)法主要集中在工程領(lǐng)域，特別是依法必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目，對依法必須招標(biāo)項目以外的招標(biāo)投標(biāo)活動中違反公平競爭的行為，缺乏相應(yīng)處理機制和管理部門，導(dǎo)致經(jīng)營主體投訴無門，權(quán)益難以得到維護，既不利于優(yōu)化營商環(huán)境、保障公平競爭，也限制了招標(biāo)投標(biāo)機制本身的推廣應(yīng)用和長遠(yuǎn)發(fā)展。
為此，需要站在提高公平競爭法律體系整體效能的高度，考慮如何更好地實施三部法律。
3.發(fā)揮公平競爭法治合力是適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟和人工智能發(fā)展的迫切需要
伴隨著互聯(lián)網(wǎng)、人工智能和大數(shù)據(jù)的蓬勃發(fā)展，平臺經(jīng)濟迅速崛起。在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與跨界競爭的影響下，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域一度出現(xiàn)嚴(yán)重的強弱分化甚至“贏家通吃”現(xiàn)象，由新興技術(shù)衍生的算法合謀、價格歧視、平臺“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟、自我優(yōu)待等違反公平競爭行為也日趨多樣、隱蔽、復(fù)雜，對傳統(tǒng)反壟斷和反不正當(dāng)競爭規(guī)制方式形成不小挑戰(zhàn)。對此，國家下大力氣糾正和規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展過程中損害群眾利益、妨礙公平競爭的行為和做法，防止平臺壟斷和資本無序擴張，新修訂的《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》就對利用網(wǎng)絡(luò)平臺進行壟斷和不正當(dāng)競爭行為作出了明確規(guī)范。
近年來，我國電子化招標(biāo)投標(biāo)迅速發(fā)展，越來越多招標(biāo)投標(biāo)活動從線下轉(zhuǎn)移到線上。依托網(wǎng)絡(luò)平臺進行招標(biāo)投標(biāo)交易，同樣屬于平臺經(jīng)濟的范疇，一些電子招標(biāo)投標(biāo)平臺在運行中，存在剝奪用戶自主權(quán)、強迫用戶使用工具軟件、排斥限制競爭的情況，但是由于管理體制和部門的分隔，對于這些行為，實際執(zhí)法中還未能依據(jù)《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》進行規(guī)制。未來，人工智能技術(shù)將在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域得到可預(yù)見的更廣泛應(yīng)用。人工智能具有篩選和推送潛在供應(yīng)商的功能，而根據(jù)其算法推薦的供應(yīng)商具有較強同質(zhì)性，容易導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果的集中化，使市場呈現(xiàn)“馬太效應(yīng)”的兩級分化格局，在一定程度上限制競爭，推動形成事實上的壟斷，也需要從反壟斷和反不正當(dāng)競爭的角度進行規(guī)制。
為此，必須加強“競爭三法”之間的協(xié)同，形成一套導(dǎo)向明確、規(guī)范有序的數(shù)字經(jīng)濟和人工智能時代的競爭治理規(guī)則體系。
三
切實推進
“競爭三法”相互支持、形成合力
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法治是最好的營商環(huán)境，經(jīng)營主體之間富有效率的競爭是國家經(jīng)濟發(fā)展的動力。為適應(yīng)當(dāng)前各方對營造公平競爭市場環(huán)境、強化公平競爭法治保障的迫切需求，建議加強“競爭三法”的銜接互促，打造協(xié)同高效、執(zhí)行有力的公平競爭法律體系。
1.強化公平競爭法律體系的整體概念
包括《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》三部核心法律在內(nèi)的公平競爭法律體系是一個整體，但是由于管理體制和管理部門的不同，三部法律在實施中被割裂成了兩個部分。在各類政策文件部署公平競爭立法、執(zhí)法工作時，往往將競爭法的概念局限于《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》兩部法律，《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容很少被提及，或者僅僅點到即止；招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的政策文件也很少將招標(biāo)投標(biāo)工作與反壟斷和反不正當(dāng)競爭聯(lián)系起來。這種分頭部署、各自為戰(zhàn)的模式，降低了公平競爭法律體系的整體效能，甚至有可能造成公平競爭政策實施中的“分解謬誤”。
為此，建議強化公平競爭法律體系的整體性和“競爭三法”的概念，在起草文件、部署工作、研究落實、開展宣傳和組織培訓(xùn)時，對三部法律及相關(guān)領(lǐng)域的工作一并予以考慮和涵蓋，從三法合力的角度解決市場競爭中存在的問題，避免政出多門、步調(diào)不一。
2.加強“競爭三法”在立法和執(zhí)法上的銜接協(xié)同
如上所述，《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的目的都是維護公平競爭的市場秩序，三者在長期的制度建設(shè)和監(jiān)督管理實踐中，都形成了一系列行之有效的機制和做法，若能實現(xiàn)三部法律之間執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法力量的互通、互鑒與互補，則能在很大程度上提升公平競爭法律體系實施的整體效果。當(dāng)前，《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》都正在進行新一輪修訂，2022年新《反壟斷法》出臺后，相關(guān)配套制度也在抓緊完善，建議以此為契機，加強“競爭三法”及其配套制度的銜接，以及執(zhí)法上的協(xié)同與合作。
一是依據(jù)互補。對于市場競爭領(lǐng)域性質(zhì)相同或相近的問題，當(dāng)三部法律之一缺乏明文規(guī)定或存在法律漏洞時，通過立法解釋或司法解釋，明確可以類推適用其他兩部法律中的相關(guān)規(guī)定；當(dāng)三部法律規(guī)定存在競合時，在處理方式、處罰標(biāo)準(zhǔn)上加強銜接，避免出現(xiàn)同過不同罰的情況。
二是執(zhí)法互助。有關(guān)部門在市場競爭執(zhí)法的過程中，加強信息共享、交流合作，必要時可以進行聯(lián)合執(zhí)法。創(chuàng)新完善招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理體制機制，發(fā)展改革委和工信、住建、交通、水利等行業(yè)部門聚焦于依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目監(jiān)督執(zhí)法，對于依法必須招標(biāo)項目以外的招標(biāo)投標(biāo)活動（適用《政府采購法》的除外），特別是民營企業(yè)、中小企業(yè)等經(jīng)營主體自主開展的招標(biāo)投標(biāo)活動，研究由市場監(jiān)管部門負(fù)責(zé)監(jiān)管及矛盾爭議調(diào)處。
三是問題互研。有關(guān)部門和方面共同加強面向數(shù)字時代的重大問題研究，創(chuàng)新和完善適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟和人工智能健康有序發(fā)展需要的公平競爭制度，促進數(shù)字市場公平競爭，推動健全數(shù)字經(jīng)濟治理體系。
文章來源：《招標(biāo)采購管理》2023年第12期
