工程建設項目招標中使用標準文件風險如何防控？
工程建設項目招標中
使用標準文件的法律風險防控
招標文件的編制是招標投標活動的一個重要環節，是規范招標投標活動的重要措施。為了進一步規范招標投標活動，國家發展和改革委員會、工業和信息化部等九部委先后聯合制定了《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》、《標準設計施工總承包招標文件》、《標準設備采購招標文件》、《標準材料采購招標文件》、《標準勘察招標文件》、《標準設計招標文件》、《標準監理招標文件》等一系列標準文件。
另外，各行業主管部門結合本行業工程招標特點和管理需要，也單獨編制了行業標準文件。截至目前，交通運輸部、住房和城鄉建設部、民用航空局、水利部、鐵道部等各行業主管部門均編制有相應的行業標準文件。
九部委聯合編制的一系列標準文件，以及各行業主管部門單獨編制的行業標準文件，其目的是統一工程招標投標規則、提高招標文件質量、規范招標投標活動、加強投資管理、提高工程質量，預防和遏制腐敗，促進形成統一開放、有序競爭的招標投標市場。
然而在實踐中，由于各種原因，標準文件的使用尚未實現普遍化、規范化，這對于依法必須進行招標的項目而言，會使招標人及投標人均面臨巨大的風險。
本文中，筆者將主要針對招投標活動中與標準文件使用有關的法律風險進行梳理。
標準文件使用中的常見問題
（一）招標時未使用標準文件
根據《招標投標法實施條例》第十五條之規定，編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文件。可見，對于依法必須進行招標的項目，標準文件的使用是強制性的。
實踐中，由于招標人或招標代理機構的專業水平有限等原因，在編制依法必須進行招標的項目招標文件時未使用標準文件，這種情況下，對招標結果有何影響？
《招標投標法實施條例》
第十五條 公開招標的項目，應當依照招標投標法和本條例的規定發布招標公告、編制招標文件。……
編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文本。
第二十三條 招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。
根據《招標投標法實施條例》的相關規定，依法必須進行招標的項目在招標時編制的資格預審文件、招標文件應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文本。未使用標準文本的，則違反了《招標投標法實施條例》第十五條之規定，招標人應當在修改資格預審文件、招標文件后重新招標。
（二）未按要求正確使用標準文件
《＜標準施工招標資格預審文件＞和＜標準施工招標文件＞暫行規定》（簡稱“《暫行規定》”）及各標準文件的“使用說明”部分，明確了應當如何使用標準文件編制和填寫資格預審文件和招標文件。
對于未正確使用標準文件的后果，《暫行規定》中進行了詳細的陳述，總結起來，具體如下：
1.“申請人須知”和“投標人須知”應當不加修改的引用，招標人編制或填寫的“申請人須知前附表”和“投標人須知前附表”與之相抵觸的，抵觸內容無效。
2.“評標辦法”應當不加修改的引用，招標人應根據招標項目具體特點和實際需要，在“評標辦法前附表”中詳細列明全部審查或評審因素、標準，沒有列明的因素和標準不得作為評標的依據。
3.“通用合同條款”應當不加修改的引用，除“通用合同條款”明確“專用合同條款”可作出不同約定外，補充和細化的內容不得與“通用合同條款”強制性規定相抵觸，否則抵觸內容無效。
《招標投標法實施條例》
第八十二條 依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。
對于未按要求正確使用標準文件所產生的法律后果，筆者認為，根據標準文本的使用說明，“申請人須知”、“投標人須知”、“評標辦法”、“通用合同條款”等內容是需要不加修改的引用的，未按要求正確使用標準文本這一行為會導致實際使用的招標文件與標準文件存在偏離。改變的內容如果影響“資格預審結果或者潛在投標人投標”或“對中標結果造成實質性影響”，應當重新招標；如果改變的內容為非實質性的，未影響“資格預審結果或者潛在投標人投標”或“對中標結果造成實質性影響”，則屬于招標文件的使用瑕疵問題，不會對招標的效力產生影響。
（三）雖然使用了標準文件，但后續簽署的合同未采用標準文件中的合同文本，或對合同的實質性內容進行了變更
1.合同內容作出實質性變更的效力
實踐中，往往由招標代理機構負責招標，招標時對招標文件中所附的合同重視程度不夠，導致在合同簽約過程中雙方對合同內容展開談判，最終招標人與中標人談出一份與招標時不同的合同文本。對于談判出的合同效力如何認定存在不同觀點：主要是有效、無效、部分有效。
合同有效的理由是：合同是雙方當事人協商一致的結果，是雙方當事人的真實意思表示，應當認定合同有效。
合同無效的理由是：雙方重新談判的合同改變了招標文件所附合同的實質性內容，違反了《招標投標法實施條例》第五十七條之規定，該規定屬于效力性規定，且雙方重新談判的內容對其他投標人不公平，重新談判的內容會對招標結果產生實質性影響，因此，應當認定為無效。
部分有效的理由是：重新談判的內容違反了《招標投標法實施條例》第五十七條之規定，應當無效，但與招標時合同內容一致的部分，應當有效。
對于上述觀點，筆者更傾向于第二種觀點。
2.合同實質性內容變更的法律風險
《招標投標法》
第四十五條 ……中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。
第五十九條 招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。
《招標投標法實施條例》
第五十七條 招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
根據相關法律規定，在中標通知書發出后，有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容必須與招標文件一致，進行實質性修改的，將導致合同無效。同時，行政監督部門可對招標人與中標人處罰款。
風險防控措施
對于法定招標項目的招標人而言，要正確使用標準文件，防范招投標和合同簽署過程中的法律風險，至少需要從以下幾點做好工作：
（一）選擇專業的招標代理機構
工程建設項目的招投標活動具有很強的專業性，招標人一般不具備自行組織招標活動的能力，因此，需要借助招標代理機構的專業能力。目前，代理機構魚龍混雜，水平參差不齊，許多招標代理機構在編制招標文件時，不知道應當使用哪一個標準文件，或是標準文件填寫不規范，更有甚者，直接套用了其他招標文件模板而未使用標準文件，導致招標采購活動一開始就向不規范的方向傾斜，這是非常不負責任的行為。如何選擇專業的代理機構是招標人面臨的第一個招標問題，代理機構的選擇也對招標結果的質量起到了決定性的作用，選擇專業的代理機構應注意以下幾點：
1.找在行業內具有一定知名度，且口碑較好的代理機構；
2.具有相同項目的代理經驗的機構，要求代理機構提供相應的的業績證明文件，豐富的項目經驗能夠為項目提供有效的代理服務；
3. 對招標代理機構委派的人員提出相應的專業性要求，并要求其委派的人員具有一定的項目經驗。
（二）充分溝通，做好前期工作
雖然招標人可以委托招標代理機構編制招標文件，但這并不意味著招標人可以甩手不管，招標人與代理機構充分溝通是招標過程中的重要環節。溝通環節，主要是招標人明確采購需求，并根據招標代理機構提供的材料清單，向招標代理機構提供相應文件，以便招標代理機構選擇適用的標準文件，正確填寫標準文件。同時，招標人需要對招標代理機構提交的招標文件進行審核，避免后期招標文件的內容與招標人實際需求不符。
（三）對合同充分重視，讓律師及時介入
合同作為招標結果的最終體現形式，是雙方當事人權利義務的具體表現形式，是雙方履約的重要依據，一份好的合同能夠對項目的順利實施起到關鍵性作用。根據招投標法等相關法律法規之規定，招標文件所發布的合同為雙方最終簽署的文本，在中標后，不得對合同的內容作出任何實質性更改。
鑒于工程類合同的篇幅較長，且建設工程法律關系又較為復雜，代理機構通常難以駕馭合同。因此建議，在編制招標文件這一階段就要有專業的律師對合同進行審核，合同與招標文件相對應，規避合同簽署過程中的法律風險。
