編者按：

以EPC為主要模式的工程總承包有效銜接和順承了設計、采購和施工階段的工作成果及要求，實現了工程建設組織的扁平化，提高了工作和溝通效率，規避了諸多管理風險。EPC招標工作質量的好壞直接影響項目在設計和施工階段的管控風險，本文結合EPC項目的招標及管控實踐，對EPC方式下的七類合同常見問題進行了梳理，并提出了相關解決建議。

近年來，住房和城鄉建設部、國家發展改革委、市場監督管理總局等部門先后聯合印發《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《辦法》）和《建設項目工程總承包合同（示范文本）》GF—2020—0216（以下簡稱《示范文本》），大力推行工程總承包方式。《辦法》的實施推動了以EPC為主要模式的工程總承包（以下簡稱EPC）的快速落地，運用EPC方式的項目數量呈快速上升趨勢；《示范文本》的出臺為承發包方提供了參考條款，界定了雙方的責權利，實現了風險的合理分攤。

但需要指出的是，現階段EPC相關標準體系仍不健全，承發包雙方對EPC模式理解不同，又因EPC項目招標的前置，發包方的設計文件及需求不詳盡，很容易造成合同糾紛，引發爭議。下面，筆者結合工作實踐，對EPC合同文件的常見問題進行簡單梳理，并提出解決建議。

一

工程承包范圍和合同工期

承包范圍是承發包界面的主要合同條款，是發包人編制招標控制價、承包人編制投標報價的主要依據，也是界定設計變更歸屬責任主體的依據。實踐中，近年來因承包范圍約定不清引起的爭議越來越多，常見的有未約定設計范圍或漏項、只約定建筑物的EPC而遺漏掉室外工程、智能化和裝飾裝修工程只約定施工承包范圍而未約定設計范圍、業主方起草合同時加入“不限于”無限責任條款等，造成合同履行過程中變更過多或承包人無償承擔合同外責任，給工程質量帶來極大風險，甚至造成合同無法履行。因此，工作人員在合同起草或談判時，應嚴格按照初步設計文件或可行性研究報告及項目的總體合約規劃編制工程承包范圍，詳細填寫工程的設計、采購和施工界面，不應表述含糊或含有無限責任條款，應詳盡到每項單位工程，避免遺漏構筑物、室外工程等附屬建筑。同時，在進行EPC合約界面劃分時，應注意厘清EPC與暫估價工程（含材料、貨物）、發包人平行發包工程的設計、采購和施工工作界面，避免重復或漏項。

合同工期的起止時間及工期日歷天的約定是工程實施過程中界定違約方責任和量化總工期或節點工期是否延誤的重要評判標準。在起草合同文件時，一些起草人經常由于未能依據相關定額科學測算工期，造成工期不合理壓縮。因工期屬實質性內容，投標時承包人已在投標函中作出承諾，加之招標投標時間短、投標人急于中選等多種因素，造成合同工期不科學，在實施過程中承發包雙方很容易因工期約定問題產生爭議，造成工程停滯、工程質量難以保障以及合同難以履行。基于這些原因，起草人應按《示范文本》規定的格式逐項填寫，不得留空。對于工期起止時間，可根據相關工期定額或歷史數據經計算后確定。對工期緊的工程，發包人在制定最高招標控制價時，應綜合考慮增加趕工費，堅持優質優價原則，并在招標文件中明確上述內容。此外，還應注意工期總日歷天數的計算應與計劃開始和竣工日期保持一致。

二

簽約合同價和變更估價

1.簽約合同價

合同價格形式一般有總價、單價、成本加酬金或其相互組合等幾種。《示范文本》通用合同條件以總價合同作為價格形式進行了約定，可以看出，EPC項目鼓勵使用總價合同。總價合同簽約合同價的產生一般由承包人在發包人提供的《項目清單》的格式和要求下完成《價格清單》，《價格清單》的總價即為簽約合同價。因計價規范等標準尚在陸續出臺中，在實際合約簽訂和執行過程中，雙方往往對兩份清單的理解不一，部分發包人甚至在招標過程中先行確定一個總價作為最高限價，并在簽訂合同后要求承包人根據施工圖設計文件編制和上報工程量清單計價規范要求樣式的預算書，采用綜合單價據實結算，或在EPC招標時采用費率下浮點作為商務評標依據，這樣做，不但掩蓋和削弱了EPC的優勢，也剝奪了承包人在滿足發包人要求前提下通過合理合法的優化爭取更高利潤的機會，在中期計量和結算時很容易產生爭議。因此，承發包方應正確理解EPC模式，用好兩份清單。需要指出的是，《建設工程總承包計價規范（征求意見稿）》及配套的房屋建筑、市政公用、軌道交通等計算規范統一了兩份清單的填寫內容和深度，待正式發布實施后，可按此執行。同時，《示范文本》通用合同條件的詞語定義與解釋也對兩份清單作出了明確，即《項目清單》是發包人提供的載明各項費用的名稱和數量等內容的項目明細，是一種因圖紙未達到施工圖要求而出具的統一清單，而《價格清單》則是由投標人按發包人提供的項目清單填寫并標明價格的清單。

2.變更估價

同時，需要注意變更估價的約定。部分發包人為快速起草合同，在專用合同條件中約定了“雙方另行協商”，使得此部分或類似于此部分的約定形如敞口協議，在合同執行期間協商工作量大增，并出現爭議，給工程進度等造成影響。因此，起草人應按《示范文本》的通用合同條件給出的變更估價原則，并結合項目的具體情況，在專用合同條件中予以詳細約定：有《價格清單》且有相同或類似的，參照其執行；無類似或無《價格清單》的，按成本加利潤進行調整。對于變更的責任劃分，也應高度重視。常規除承包人原因外的變更以及發包人承擔的風險引起的價格調整，承包人才可獲得索賠。因承包人自行設計或施工原因造成的變更，一般不予補償。這是EPC承發包模式風險互擔的體現，也激勵EPC單位通過優化設計和采用先進的施工方法來獲得更多的利潤。

3.稅率

因EPC項目既有服務，也有貨物和工程，故適用的稅率也不盡相同，按相關通知和規定，屬于“營改增”范疇。現階段關于EPC項目如何計算繳納增值稅，存在兩種觀點：一種觀點是按“兼營”處理，即按三種稅率分別計取；另一種觀點是按“混合銷售”處理，即按一種綜合稅率計取。因各地政策不同，工作人員在招標前應咨詢當地稅務主管部門，做到有的放矢。從《示范文本》所列需填項可以看出，其提倡按“兼營”處理，但前提是能清晰地分別計算出設計、施工和采購的詳細金額，而現實管控中往往不容易劃清邊界。

三

暫估價

暫估價工程（含材料、貨物）應根據國家相關招標投標法律法規要求提前界定招標形式和范圍，屬于依法必須招標的，應通過招標選定，并界定承包人是否允許參與投標。部分發包人在起草合約時，雖然能清晰填寫暫估價范圍，但是并不能準確地或完整地填寫承包人可以或不得參與投標的范圍。由于其對暫估價的選定程序理解有誤，認為暫估價只能由發包人招標或比選選定，造成多個平行發包，加大了發包人的管控難度，而《示范文本》約定暫估價工程的招標人可以是承包人或發包人，也可由發包人和承包人共同作為招標人，應根據項目具體情況進行選擇。

在專用合同條件中還應約定招標程序，如“由承包人作為招標人的，招標過程中涉及的招標文件、評標方案、評標結果等應報送發包人批準，發包人有權監督整個招標過程，承包人的簽約合同價中已包含組織招標工作有關的所有費用”。對不屬于依法必須招標的暫估價項目，其承包單位選定和估價原則也應進行約定，如“應由承包人參考公開招標程序和相關范本文件編制招標比選方案，經發包人同意后方可實施，并詳細贅述評標辦法，發包人和工程師有權安排人員作為專家參與評標。確定后的暫估價項目金額與發包人提供的暫估價清單中所列暫估價或價格清單的金額差以及相對應的稅金等其他費用列入合同價格；與組織招標工作有關的費用已經包括在承包人的簽約合同價中”。

四

違約責任

通用合同條件中僅約定了承發包雙方一般的違約事項和責任，故應在專用合同條件中約定通用合同條件約定外的其他違約事項及違約金數額。實踐中，在合同起草或談判階段，雙方經常存在未約定或約定不清等情形，主要原因有兩個方面：一是未能在通用合同條件之外結合發包人自身管控及項目情況，根據可能發生的風險約定違約事項和責任；二是未能就通用合同條件和專用合同條件補充的違約事項和責任約定違約金數額，致使合同履行中發生的違約事情無法判斷違約方應承擔的違約金數額，極易造成雙方扯皮推諉，產生大量爭議。基于此，違約責任應在合同中予以詳細約定，如“承包人擅自調整已批準的設計文件、施工組織設計文件、施工方案，或未按已批準的以上文件組織實施的，承包人無理由拒絕發包人或工程師指示的，承包人違反國家和所在省市法律、法規、規程、規范、圖集的，承包人應向發包人支付簽約合同價10%的違約金，并賠償發包人因此造成的全部損失，同時發包人有權解除合同，承包人承擔由此給發包人造成的一切損失”等。

另外，專用合同條件中應約定承包人擅自更換項目經理和關鍵人員的違約責任、無正當理由拒絕撤換項目經理和關鍵人員的違約責任、關鍵人員擅自離開施工現場的違約責任等。此部分是發包人對承包人管理團隊的管控，在合同編制時應作為重點清晰描述，并量化違約責任。如約定“無正當理由拒絕撤換設計負責人、施工負責人的，承包人向發包人支付10萬元/人/次的違約金；無正當理由拒絕撤換其他關鍵人員的，承包人向發包人支付5萬元/人/次的違約金，并承擔因違約給發包人造成的一切損失”等，以此來約束承包人管理人員的履職行為。

五

發包人要求

“發包人要求”是招標文件的重要組成部分，包含功能要求、時間要求、技術要求、竣工驗收、工程項目管理規定等十一項內容，可以理解為既包含了設計任務書及設計要求，也包含了時間進度要求、管理規定及相關罰則，還界定了相關材料、設備的具體參數等，是發包人對工程項目在設計、采購、施工三方面的具體任務要求和管理規定，也是作為初步設計文件或可行性研究報告的詳細補充文件，是承包人組織EPC工作的主要依據。在項目管控過程中，因大多數發包人的非專業特性，此部分內容往往編制粗略，部分內容甚至不填寫，不能詳細描述發包人的需求和要求。而對于承包人來說，此部分可以借助“鉆空子”完成更多變更，進而獲得相應的利潤，因此通常也視而不見。雙方的上述想法和行為，導致在合同履行時雙方爭議較多。因此，“發包人要求”的內容非常重要。招標人在編寫“發包人要求”時，應按目錄逐條詳細地將發包人的想法和要求通過文字、圖表等形式描述出來，并對合同條款中要求在“發包人要求”中約定的或合同條款無法約定的或拓展約定的內容進行約定。

“發包人要求”應重點關注五個方面的內容。一是應重點關注項目性能保證指標，該指標是保證工程正常運轉的主要約定數據，應詳細填寫竣工交付時達到的水、電、空調制冷（熱）量或工藝要求等各項指標。二是應將技術要求部分作為重中之重，重點是設計任務的下達及對設計、采購和施工提出詳細的技術要求，包括標準和規范要求、應達到的質量標準及樣品的留存范圍和樣品管控辦法等。三是應詳細界定發包人提供的現場條件，包括現場狀況、臨時的市政接駁點等，可通過全景影像或無人機航拍的圖像形式提供。四是應重點約定各種報表、報告、成果文件的提交及施工節點的時間要求，并與協議書開工竣工日期保持一致。五是應重點填寫項目管理規定和文件要求，界定發包人對承包人所有的管理、管控制度，以及流程和辦法。

六

其他注意事項和建議

在合同起草過程中，因工作人員不熟悉通用合同條件、不清楚專用合同條件與通用合同條件的關系，出現將專用合同條件的編碼重新進行序編排及“應在專用合同條件中約定”“執行通用合同條件”的死循環約定，導致后期在合同履行過程中發生的糾紛和爭議難以通過合同約定來解決。因此，專用合同條件的編碼應與通用合同條件的編碼一致，嚴禁更改。同時，專用合同條件是通用合同條件的細化或更改，兩者有很強的關聯關系，在編制專用合同條件時，應按通用條款的提示填寫，并應與“發包人要求”保持一致，將相同的約定條款歸納在一個條款中約定，其他處引用時要避免在修改和調整時產生不一致。另外，“無”或“/”按習慣容易理解為“不涉及”或“不約定”，而《示范文本》的說明中規定了如無細化、更改等填寫“無”或劃“/”，直接理解為“執行通用合同條件”，故建議合同文件中保留說明部分。還需要注意的是，《示范文本》的說明表述了在專用條款中未列出并且需要另行約定的，可以按通用條款進行不同的約定，并未說明可以增加通用合同條件中沒有的條款及條款號，這一點在合同編制時也應引起注意。但需要說明的是，《示范文本》為非強制性，其說明可在編寫時酌情參考。

對于擔保，也應予以重視。《示范文本》涉及支付擔保、履約擔保、預付款擔保和工程質量擔保，其中支付擔保是由發包人向承包人提供，保障承包人能及時按合同約定的支付條款得到工程款的一種擔保，如發包人不能按約定支付，則可以要求擔保人提供支付，但此種擔保發包人一般不予提供。其他三種擔保均由承包人根據擔保的用途向發包人提供：履約擔保常規為合同價格（扣除暫列金額）的10%，是合同生效的前提條件，承包人應保證履約擔保在竣工驗收前一直有效；預付款擔保金額應與預付款等同，是隨預付款的扣回同時減少的一種擔保，在預付款完全扣回前，承包人應保證預付款擔保持續有效；工程質量擔保是在缺陷責任期的一種擔保，是質量保證金的一種形式，不超過結算價格的3%，一般在發包人向承包人頒發缺陷責任期終止證書前應保持持續有效。擔保可采用銀行保函或擔保公司擔保等形式，可根據項目具體情況選擇，以“見索即付銀行保函”最為常見，即發包人向擔保人發出符合保函條款規定的索賠書時，擔保人直接向發包人付索賠金。

七

結束語

EPC合同是承發包雙方依據法律、法規和市場常規習慣簽訂，約定雙方的責權利及違約事項。在合同文件的起草時，應詳細填寫主要內容，尤其是在招標期間，更應認真詳盡填寫。如未填寫或填寫簡單，在合同談判階段很容易造成雙方互相推諉扯皮，乃至無法正常履行簽約。

總之，在當前和今后一段時間內，采用EPC的工程項目會逐漸增多，相關工作人員在招標階段應在編制好招標文件及做好程序安排的基礎上，將合同編寫作為重點，為發包人更優選擇承包人和在實施過程中正常、合規履約奠定堅實的基礎，推動合同高質量履行和項目順利開展。

作者及作者單位：宋志紅，瑞和安惠項目管理集團有限公司；張建欣，河北星球建筑設計有限公司

來源：《招標采購管理》2022年第12期

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